可（kě）以突破合同相对（duì）性原则请求发包人在欠付工程（chéng）款（kuǎn）范围内承担责任的实际施工（gōng）人不包括（kuò）借用资质（zhì）及多层（céng）转包（bāo）和违法分包关系中的（de）实（shí）际施工人

(最高人民法（fǎ）院民事（shì）审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)

《最（zuì）高人民法院（yuàn）关于审理建设工（gōng）程施工合（hé）同纠纷案（àn）件适用（yòng）法律问题（tí）的解释（一）》（以下简称《建工解释（shì）一》）第四十三条规（guī）定的实际施工人是（shì）否包含借用资质及多层转包（bāo）和违法分包（bāo）关系（xì）中（zhōng）的实际施工人？

《建工解释一》第四十三条规定（dìng）：“实际施工（gōng）人（rén）以转（zhuǎn）包人（rén）、违法分（fèn）包（bāo）人为被告起（qǐ）诉（sù）的，人民法院应当依法受理。实（shí）际（jì）施工人以发包人为被告主（zhǔ）张权利的（de），人民法院应当追加（jiā）转包人或者违法分包人（rén）为本案（àn）第三人（rén）在查明发（fā）包人（rén）欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决（jué）发（fā）包人在欠付建设工程价款范（fàn）围内对实际施工人（rén）承（chéng）担责任。”本条解（jiě）释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建（jiàn）设工程施工合同关系（xì）；二是承包人与实际施工人之间（jiān）的（de）转包（bāo）或者违法分（fèn）包关系。原则上，当事人应当依据各（gè）自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本（běn）条解释（shì）为（wéi）保护（hù）农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性（xìng）原（yuán）则，允许（xǔ）实际施工（gōng）人请（qǐng）求发（fā）包人在（zài）付工程款（kuǎn）范围内承担责任。对该（gāi）条解释的适用应当从（cóng）严把握。该条解释（shì）只（zhī）规范转包和违法分包（bāo）两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及（jí）多（duō）层转包和违法（fǎ）分包关系中的实（shí）际施工人有权请求发包人（rén）在欠付工（gōng）程款范围内承担（dān）责任。因此，可以依据（jù）《建工解释一》第四十三（sān）条的规（guī）定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围（wéi）内承担（dān）责任（rèn）的实际施工人不包括借用资质及多层转包和（hé）违（wéi）法分包（bāo）关系中的实际施工人。

主编：最高（gāo）人民法院（yuàn）民事审判（pàn）第一庭

来（lái）源：最高人民法院（yuàn）新建设工（gōng）程施工（gōng）合同司（sī）法解释（一（yī））理解与（yǔ）适用

从文（wén）义看，本条只规定了转包（bāo）、违法分包情（qíng）形（xíng）下（xià）实际施工人可（kě）以向发包人（rén）提起诉讼，并未（wèi）规定借（jiè）用有资质的建筑施工企业名（míng）义与他人签订建设工程施工合同（挂（guà）靠）的实际（jì）施工人。在《2018年解释（shì）》征求意见稿中，曾对转包、违（wéi）法分包和（hé）挂靠两（liǎng）种形式分别作了规（guī）定：征（zhēng）求意见稿第二十四（sì）条是关（guān）于转包（bāo）和违法分（fèn）包情（qíng）形下（xià）实际施工人起诉发（fā）包人的规定，第二十（shí）五条则规定了挂靠情形下（xià）实际施工人的权利救济。第二十五条规定：“发（fā）包人订立合同时（shí）明知实际施工（gōng）人借用（yòng）资质，实（shí）际施工人（rén）向（xiàng）发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质（zhì）的建筑施工企（qǐ）业主张工程价款的，出借资质的建筑施工企业在其收取的工程价款范（fàn）围内（nèi）承担责（zé）任。没有证（zhèng）据证（zhèng）明（míng）发包（bāo）人（rén）订立合（hé）同时明知实际施工（gōng）人借用（yòng）建筑施工企业名义签订合同，实际（jì）施工人向（xiàng）发（fā）包人（rén）主张工程（chéng）价款的，不予（yǔ）支持。”最终，因审判实践中（zhōng）争（zhēng）议大，该（gāi）条（tiáo）款未通过。

我们认为，本条第二款的规定原则（zé）上不（bú）适用于挂（guà）靠（kào）情形的实际施（shī）工人。挂靠是（shì）指单位与（yǔ）个人以其他有资（zī）质的施工（gōng）单位的名义承揽工（gōng）程（chéng）的行为。转包和挂靠（kào）隐蔽性强，施工行为交叉（chā），在现实中不（bú）易区分。一（yī）般挂靠发生（shēng）在（zài）项目承揽前，即通过审查挂靠（kào）人是（shì）否（fǒu）参与工程项（xiàng）目投（tóu）标（biāo）、是否对订立合同有决定权、是否（fǒu）实（shí）际缴纳（nà）投标保证（zhèng）金（jīn）及费用等方面认定是否属于挂（guà）靠。实际施工人借用（yòng）有资（zī）质的（de）建筑施工企业与发包人签订建设工程施（shī）工合同，实（shí）际（jì）包（bāo）含两个法律行（háng）为：一是（shì）以虚假的（de）意思（sī）表示实施的民事法律（lǜ）行为，即出借资质的（de）建筑施工企业与发包人签订的建设工（gōng）程施工（gōng）合同。二是以虚假的意思（sī）表示隐藏的民事法（fǎ）律（lǜ）行（háng）为，即借用（yòng）资质的实际（jì）施工人与发包人之间就建（jiàn）设（shè）工程施工合同之标的产生了实质性（xìng）的建（jiàn）设工程施工合同关系。根据（jù）《民法（fǎ）典》第一（yī）百四十六条“行为人与相对人以虚假（jiǎ）的意思表示实施的民（mín）事法（fǎ）律行为无效。以虚假的意思表示隐藏（cáng）的民事法律行（háng）为的效力（lì），依照有关（guān）法律规定处理”及本解释第一条的规定（dìng），发包人在（zài）订立建设工程施工合同时知道或者（zhě）应当知道实际施工人借用资质的，上（shàng）述建设工程施工（gōng）合同无效。发包（bāo）人与实（shí）际施工人事实上围（wéi）绕订立、履行建设工程施工合同而（ér）形成一系列法律（lǜ）关（guān）系，双方当事（shì）人之间会基于（yú）这些法律关（guān）系产生债法上的请求权。也就（jiù）是说（shuō），在建设工程施工合同关系无效，但建设工（gōng）程经竣（jun4）工（gōng）验收（shōu）合（hé）格情形（xíng）下，实际（jì）施工人可直接向发包人请求参照合同关（guān）于（yú）工程（chéng）价款（kuǎn）的约定（dìng）支付（fù）工程价款。

实（shí）践中还有一（yī）种情（qíng）形，即发包人对实际施工人借用建筑施（shī）工名义并不知情的（de）。考虑（lǜ）到转包行为和挂靠施工行为存在（zài）交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工（gōng）程施工（gōng）发（fā）包与承包违法行（háng）为（wéi）认定查处管（guǎn）理（lǐ）办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其（qí）他违法行为的，不认定为转包。当事人无（wú）法证明（míng）实际施工人（rén）与承包人系（xì）挂靠的（de），一般认定为转包，并（bìng）依照本条之规定处理。